El Delito de Defraudación Tributaria y el NE BIS IN IDEM en la jurisprudencia constitucional

En el presente caso se aprecia el desarrollo de los fundamentos del Tribunal Constitucional en un proceso de Hábeas Corpus en el Exp. Nº 02600-2009-PHC/TC, de fecha 23 de abril del 2010 y publicada el 30 de abril.

En principio el Tribunal verifica la existencia del requisito previo de la condición de cosa juzgada tal como se aprecia en los fundamentos 13 y 14:

 13.  Como se ha dejado dicho en el considerando undécimo de la presente resolución, constituye un requisito sine qua nom la existencia de una resolución que ostente la condición jurídica de cosa juzgada. Así tenemos que concluida la etapa de instrucción, la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima evacuó la resolución de no haber mérito para pasar a juicio oralordenándose el archivamiento definitivo del proceso en el extremo que a éste se refería, lo cual a juicio de éste Colegiado constituye un sobreseimiento definitivo.

14.  Que el sobreseimiento definitivo conforme a lo establecido en la parte final del inciso 13) del artículo 139º de la Constitución Política del Perú, produce el efecto de cosa juzgada, por lo que debe tenerse como existente el requisito previo.

Seguidamente se desarrollan los elementos del Ne Bis In Idem:

“15.  El primer requisito a ser cumplido para que opere el principio que nos ocupa es el de identidad de sujeto, lo que significa que la persona física a la cual se le persigue tenga que ser necesariamente la misma. Entendida así esta exigencia, debemos sostener que dicho requisito se cumple a plenitud, pues es perfectamente verificable que tanto en el proceso penal signado con el número 9509-98 por la presunta comisión de los delitos de defraudación tributaria y falsificación de documentos en agravio del Estado, como en el subsiguiente proceso penal signado con el número 2633-2000 por la presunta comisión de los delitos de defraudación tributaria y falsificación de documentos en agravio del Estado, uno de los perseguidos es el hoy recurrente, esto es Jorge Javier M… T….

16.  En cuanto al segundo requisito, esto es la identidad objetiva o identidad de la causa de persecución, que no es mas que la estricta identidad entre los hechos que sirvieron de fundamento para la apertura de los procesos penales. Así analizado las instrumentales que obran en el presente proceso constitucional se puede constatar que si bien es cierto que en ambos procesos se le imputa la comisión de los delitos de defraudación tributaria y falsificación de documentos, ello no debe significar que este colegiado efectúe un análisis sobre la base del nomen iuris con que se le denomina al delito que se le imputa, sino que la tarea del Tribunal Constitucional va mucho mas allá y debe verificar el suceso fáctico en el que se sustentaron uno y otro proceso. Lo aquí afirmado cobra mayor preponderancia si tenemos en cuenta que en anterior pronunciamiento el Colegiado Constitucional ha precisado que: “…El elemento denominado identidad del objeto de persecución consiste en que la segunda persecución penal debe referirse “al mismo hecho” que el perseguido en el primer proceso penal, es decir se debe tratar de la misma conducta material, sin que tenga en cuenta para ello la calificación jurídica…” (STC 5090-2008-PHC/TC).

17.  Y es que no es difícil advertir de las instrumentales que en copia certificada obran a fojas 235 a 248 (tanto formalización de denuncia como auto apertorio del primer proceso penal) así como de las instrumentales obrantes de fojas 191 a 200 (tanto formalización de denuncia como auto apertorio del segundo proceso penal) que no existe la identidad objetiva entre uno y otro proceso penal pues en el segundo de ellos, esto es el signado con el número 2633-2000, se señala que: “… Es así que de la ampliación de fiscalización efectuada a los supuestos proveedores de la empresa M&M Servicios y Promociones Sociedad Anónima, esto es Asesoría e Inversiones Teorema EIRL, Concesiones y Representaciones Torres Oruma EIRL; Inversiones, Servicios y Representaciones Kea EIRL; Omérida Servicios y Representaciones EIRL, Representaciones Mindy EIRL entre otros proveedores que han sido señalados en la carpeta de pruebas de la denuncia de parte presentada, que no han sido mencionados en el informe de presunción de delito, por no haberse concluido los cruce de información…

18.  Lo expuesto en el considerando precedente permite a este Colegiado concluir que no se configura el elemento de la identidad objetiva, siendo innecesario efectuar un análisis del tercero de los requisitos, pues para que opere el ne bis in idem deben concurrir los tres elementos de modo copulativo. Todo ello  nos permite afirmar que la pretensión planteada por el recurrente en su demanda de hábeas corpus debe ser desestimada por aplicación a contrario sensudel artículo 2 del Código Procesal Constitucional.

Finalmente el proceso fue declarado infundado.

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/02600-2009-HC.html

Conviene resaltar que nada tiene que ver lo resuelto en un proceso penal con lo que se evalúe en el procedimiento contencioso administrativo. En materia penal primero hay que evaluar la consistencia de la presunción de inocencia, y quizás no se pueda desvirtuar esta presunción y consecuentemente esto no dará lugar a la sanción penal hacia las personas naturales (generándose la cosa juzgada penal), PERO NADA TIENE QUE VER LO RESUELTO EN MATERIA PENAL EN DICHO ESCENARIO RESPECTO DE LA CONFIGURACIÓN DE HECHOS VINCULADOS A LA DETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA, como es el caso de las operaciones no reales o la existencia de comprobantes falsos, en el procedimiento contencioso tributario que evalúa infracciones administrativas y  sobre todo la determinación de la base imponible de un tributo que le corresponde a la entidad jurídica empresarial. Debe resaltarse que el tributo no le corresponde a las personas naturales, socios o accionistas o responsables de la entidad, motivo por lo cual resulta absurdo exclamar que en lo penal ya se dirimieron estos hechos, cuando en lo penal lo que interesa es la conciencia y voluntad de vulnerar un bien jurídico protegido y no la determinación de la base imponible tributaria que le corresponde a la persona jurídica.

Una empresa puede estar en curso en una fiscalización tributaria y se detectan pasivos falsos (tienen como 5 años en el pasivo y nadie se los cobra a a empresa, y no hay rastro de los supuestos bienes, activos o servicios adquiridos) y consecuentemente SUNAT repara por ejemplo el gasto de la depreciación o el crédito fiscal del IGV. En sede penal, el Ministerio Público, con informe técnico de SUNAT acusa y denuncia al contador de la empresa y al socio principal (99.9% de acciones) por defraudación tributaria al amparo del artículo 1 del Decreto Legislativo 813, y en el transcurso del proceso penal en el Poder Judicial el contador fallece en extrañas circunstancias, y el socio presenta documentos que detallan que el contador tenía plenos poderes para realizar operaciones y que el socio únicamente realizaba labores de relaciones públicas, sentenciándose que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del socio, y que el contador al haber fallecido  carece de objeto determinar su responsabilidad penal. ¿Esta sentencia que tiene carácter de cosa juzgada influye en el procedimiento tributario? ¿acaso esta sentencia con carácter de cosa juzgada hace “desaparecer por arte de magia” que los pasivos son falsos? La respuesta es evidente que NO, dado que en materia tributaria (contencioso administrativo en sede judicial) se evalúa la determinación de la obligación tributaria de la empresa, y no interesa para nada si no se pudo desvirtuar la presunción de inocencia en el proceso penal que se dirige contra una persona natural (que circunstancialmente es socio de la empresa pero podría ser un gestor de negocios que no se encuentre en la planilla de la empresa, y con el cual no exista subordinación sino únicamente una contratación de locación de servicios).

¡ Basta de ser inocentones e ilusos en materia tributaria ! ¡ La cosa juzgada en materia penal (en relación a una denuncia contra una persona natural) nada influye en la determinación tributaria de una persona jurídica !.

Alan Emilio Matos Barzola

Expositor Experto en materia tributario contable a nivel nacional

Seminario en Lima 21 de abril: “Planeamiento Tributario 2016-2017″

Diplomado en Tributación Empresarial en Trujillo organiza Colegio de Contadores Públicos de La Libertad

Programa de Alta Especialización en Tributación CUSCO 2016

CONANIIF 2016 Madre de Dios IV Convención Nacional organizada por la Junta de Decanos de Colegios de Contadores del Perú

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