No correspondería al demandante la carga de la prueba del hecho sino que el demandado tendría la carga de probar el hecho positivo

Alan Emilio en Ayacucho 2013

Alan Emilio en Ayacucho 2013

Resulta relevante tener en cuenta el contenido del fundamento 50 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional peruano en relación al expediente 01776-2004-AA, para efectos de estimar la teoría de la carga dinámica de la prueba.

La jurisprudencia constitucional citada refiere que la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, según lo presenta el artículo 196º del Código Procesal Civil. Frente a ello, la carga probatoria dinámica significa un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando ésta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del proceso o procedimiento, por lo que es necesario plantear nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva.

Según este criterio jurisprudencial, un medio probatorio produce certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos con el fin de fundamentar sus decisiones. Bajo dicho contexto, la doctrina de las cargas probatorias dinámicas interviene para responder a una concepción de un derecho dúctil y una concepción más dinámica del devenir del proceso, tal como amerita el supuesto planteado. Así, no correspondería al demandante la carga de la prueba del hecho (de índole negativo) sino que el demandado tendría la carga de probar el hecho positivo. Cabe recordar que la prueba dinámica no es ajena a nuestro ordenamiento. Por ejemplo, se han utilizado en los siguientes supuestos: violación de derechos humanos (párrafo 70 de la sentencia del caso Paniagua Morales y otros, párrafo 65 de la sentencia del caso Durand y Ugarte y párrafo 63 de la sentencia del Caso Castillo Petruzzi, todas ellas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), cumplimiento de condiciones de los trabajadores (artículo 27° de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N.º 26636) e impugnación de pago de tasa en tributación municipal (sentencias recaídas en el Expediente N.° 0041-2004-AI/TC y en el Expediente 0053-2004-AI/TC). Asimismo, en el ámbito de protección del usuario, y basándose en la asimetría de información, se ha permitido la variación de la carga de la prueba, buscándose proteger al consumidor de la imposibilidad de probar que fue engañado o que recibió información insuficiente (punto 2 la Resolución Nº 102-97-TDC-INDECOPI).

En el caso concreto del retorno de las AFP al Sistema Nacional de Pensiones, serán el Estado y la AFP los que deberán probar que informaron correctamente a cada grupo de afiliados que se adscribieron al SPP. En el procedimiento será la AFP la que establecerá, en primer lugar, si informó bien o mal, aunque es muy difícil que ella misma acepte tal responsabilidad. Por su parte, la SBS, con mayor grado de independencia, por no participar del sistema pensionario directamente, sino únicamente a través de la supervisión, sí estará en capacidad de determinar la falta de quien corresponda. Pero por la naturaleza de sus funciones no estará en capacidad de fijar el grado de información existente en el ámbito pensionario, toda vez que la existencia de una información asimétrica requiere ser probada y analizada por un organismo especializado sobre la materia.

Por tal razón, es necesario que Indecopi intervenga en el procedimiento, a través de un informe que emita sobre este grado de información, y que deberá ser explicado por el Estado y la AFP. Partiendo del artículo 39° (todos los funcionarios públicos están al servicio de la nación) y del artículo 139°, inciso 18) de la Constitución (obligación estatal de prestar colaboración en todo proceso en que sea requerido), esta capacidad de oficiosidad requerida será aceptada como medio probatorio esencial por parte de la SBS. Además, el artículo 76.1 de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en lo referente a la colaboración entre entidades, permite que Indecopi y SBS tengan un grado tal de cooperación institucional que permita al primero brindar al segundo el informe que requiere a fin de permitir o no el retorno de un afiliado al SNP. Cabe anotar que según el artículo 2°, inciso a) del Decreto Ley N.° 25868, Ley de Organización y Funciones del Indecopi, este organismo debe ser el veedor de la prestación de servicios y analizar las prácticas de los agentes del mercado que afecten a los usuarios. Ahora bien que sea obligatoria su participación no significa que sea vinculante. El informe realizado por Indecopi se considera prácticamente como un peritaje, y su valor será el que la entidad decisoria le otorgue. Por ende, sólo de esta manera, consideramos que se podrá realizar un estudio concienzudo sobre el grado de información vertida sobre la práctica de afiliación masiva que existió en el país, y que tiene por fin proteger a las personas convenientemente.

Alan Emilio Matos Barzola

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Acerca de Alan Emilio Matos Barzola
Experto en Tributación Empresarial y en Normas Internacionales de Información Financiera, en casos relacionados a Minería, Petróleo, Energía, Normas Internacionales de Información Financiera, Instrumentos Financieros Derivados, Impuesto a la Renta, Amazonía, Región Selva, Derecho Constitucional, Derecho de Aduanas y Procesal en General, entre otros temas, con cientos de casos exitosos ganados. Expositor experto en materia tributario-contable a nivel nacional en diversas fechas, con PERUCONTABLE, INEDI, GACETA JURÍDICA-CONTADORES&EMPRESAS, REVISTA ACTUALIDAD EMPRESARIAL, INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE, entre otras entidades y colegios profesionales.

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