Mediante Resolución RTF 18323-3-2012 Tribunal Fiscal dirime en forma brillante como se debe sustentar un Instrumento Financiero Derivado para que califique en forma fehaciente y objetiva como de cobertura

Alan Emilio en Piura 2013
Alan Emilio en Piura 2013

En esta ocasión resaltamos el contenido de la magistral Resolución emitida por la Sala 3 del Tribunal Fiscal, Resolución RTF N° 18323-3-2012 , de fecha 06 de noviembre del 2012, la cual dirime con brillantez que si una entidad empresarial alega que ha llevado operaciones vinculadas a un contrato de Instrumentos Financieros Derivados (IFD), corresponde a dicha entidad probar que su naturaleza es “de cobertura”, puesto que de lo contrario si no se acreditan objetivamente estas operaciones (no con dichos, citas, elucubraciones e idealismos, o con impresiones de computadora) en caso se generen pérdidas, estas no podrían aplicarse contra el resultado generado por dicha empresa al momento de determinar el Impuesto a la Renta empresarial del periodo materia de devengo, pudiendo calificar como una contratación de Instrumentos Financieros Derivados de tipo “especulativo” (cuya pérdida no es posible aplicarla en nuestro país para efectos del Impuesto a la Renta), o en un extremo una contratación de Instrumentos Financieros Derivados “de cobertura pero no acreditada o no fehaciente”.

Resolución RTF N° 18323-3-2012
Vocales firmantes: Casalino Mannarelli, De Pomar Shirota, Ramírez Mío
Criterio ubicable en la página 12:“Que para efecto de establecer si las pérdidas contabilizadas por la recurrente, -y que según sostiene, han sido generadas por operaciones realizadas en bolsas del exterior (London Metal Exchange, London Bullion Market y New York Merchantile) con fines de cobertura, a través de Glencore International AG y Glencore AG- es necesario identificar si en el presente caso puede afirmarse, de acuerdo a los elementos probatorios existentes, que se realizaron operaciones de derivados con fines de cobertura, tal como ella argumenta.”
 Criterio ubicable en la página 13:“Que de la mencionada documentación, se advierte que las intervenciones de Glencore International AG y Glencore AG habían sido a título de mandatarios o representantes, y en tal sentido las transacciones a las que la recurrente atribuye el carácter de operaciones financieras con fines de cobertura, en rigor son aquellas que habría celebrado ella en las bolsas de productos, a través de dichos terceros; siendo que la intervención de las no domiciliadas fueron en calidad de “intermediarias” (tal como se indica en el informe de auditoría) y no de contrapartida en las operaciones con instrumentos financieros derivados, los que tendrían por características el de ser negociados fuera de bolsa  (over the counter), tal como ella expone.”

Conviene a los efectos tener en consideración que este tipo de mercados de contratos son aquellos donde se negocian instrumentos financieros derivados directamente entre dos partes, y que generan una diferencia muy grande entre los precios obtenidos y solicitados. Así, bajo estas consideraciones, la Resolución RTF N° 18323-3-2012 desvirtúa el argumento del contribuyente respecto a la exigibilidad de contar con este tipo de contratos, y con ello queda claramente expuesto que estos contratos no calificaron como de cobertura sino en negociaciones y acuerdos meramente especulativos en mercados paralelos no organizados:

Resolución RTF N° 18323-3-2012
Vocales firmantes: Casalino Mannarelli, De Pomar Shirota, Ramírez Mío
Criterio ubicable en la página 13:“Que en este sentido, no resulta atendible su alegato en el sentido que no le era exigible, el contar con los contratos o documentos emitidos por las Bolsas de Londres y nueva York; toda vez que a efecto de caracterizar la transacción bajo análisis como una de cobertura, era necesario que demostrara a través de las pruebas correspondientes, que los apoderados habían efectivamente realizado las operaciones con instrumentos financieros en las citadas bolsas; obligación que además no se ve enervada por el hecho que Glencore International AG o Glencore AG hubieran consolidado sus diversas transacciones derivadas a nivel mundial y transado en las referidas bolsas, de manera global a través de su respectivo agente, o que no hubiera podido participar directamente por la operatividad de las referidas bolsas.”
Criterio ubicable en la página 14:“Que de la revisión de dichos elementos probatorios, no es posible establecer fehacientemente, la existencia de las operaciones que supuestamente habrían realizados Glencore International AG y Glencore AG (operadores y empresas vinculadas y la recurrente) en los mercados derivados, siendo además que éstos constituyen documentación interna y contable elaborada por la propia contribuyente y por los referidos intermediarios que no permiten corroborar las actividades efectuadas en dichos mercados.Que en consecuencia, al no haberse acreditado que las operaciones observadas por la Administración corresponden a contratos derivados con fines de cobertura, no procede su vinculación con resultados que califiquen como de fuente peruana; por lo que corresponde mantener el presente reparo y declarar infundada la apelación en este extremo.Que cabe agregar que, además de la necesidad de aportar los elementos que permitieron la caracterización de las transacciones que originaron los cargos a resultados que incidieron en la determinación del Impuesto a la Renta de los ejercicios materia de acotación; era también de cargo de la recurrente, el establecer de manera objetiva, que los importes contabilizados correspondían en cada caso a un resultado derivado de esta operación de cobertura, así como la oportunidad en que se produjo su devengo, lo cual tampoco fue acreditado en el presente caso.”

No resulta correcta la lectura de la Resolución RTF N° 18323-3-2012, sin antes haber leido la Resolución RTF N° 11450-5-2011, de fecha 05 de julio del 2011, específicamente sus páginas 43 a 47. Esta Resolución RTF N° 11450-5-2011 no contiene votos discrepantes en relación a la controversia sobre Instrumentos Financieros Derivados, siendo necesario para un mejor entendimiento del contenido de la Resolución RTF N° 18323-3-2012 leer SI o SI la página 44 de la Resolución RTF N° 11450-5-2011 la cual concluye dos puntos evidentes:

1. Que es del caso señalar que los Principios de Contabilidad aplicados en los Estados Unidos de Norteamérica, se formalizan a través de los denominados Statement of Financial Accounting Standards (FAS) que son emitidos por el Consejo de Normas de Contabilidad Financiera (FASB).

2. Que de lo expuesto se concluye que, la obligación de aplicar supletoriamente en nuestro país (el Perú) los Principios de Contabilidad aplicados en los Estados Unidos, entre ellos el FAS 80, es dispuesto por la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, la misma que es aplicable a partir del 01 de enero de 1998.

Bajo dicho contexto jurisprudencial, surge una válida interrogante que a menudo me han planteado ¿entonces Alan Emilio como sustento que una operación de Instrumentos Financieros Derivados califica como “de cobertura”?. La respuesta es bien sencilla, antes de contratar debe sustentarse el riesgo de la contratación bajo los estándares y parámetros que establece la Financial Accounting Standard FAS 133 Accounting for Derivative Instruments and Hedging Activities en concordancia con la versión de la NIC 39 que sea aplicable  en el periodo materia de evaluación. Recordar que la USGAAP – FAS 133 es aplicable en nuestro país desde 1998. Ojo la FAS 133 reemplazó a la FAS 80 en los Estados Unidos.

Resulta necesario indicar que no es suficiente argumentar alegremente “que el principio de causalidad es amplio” y que ello sea una justificación suficiente para acreditar una pérdida que se genere si la entidad no tuvo la previsión y sobre todo la probanza objetiva. Ojo como una crítica cuasidestructiva (aunque no es nuestra intención pero académicamente si estamos obligados a expresarlo en esta oportunidad), capacítense en Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados por lo menos lo esencial o coordinen con profesionales que si conocen estos temas, porque resulta de mal gusto buscar “argucias legales o tinterilladas” para desconocer la vigencia y suficiente aplicación en nuestro país de las NIIF y USGAAP (en el caso de estas últimas su aplicación es por excepción y ante ausencia de alguna NIIF).  Felicitamos en este portal a la Sala 3 del Tribunal Fiscal por la alta jurisprudencia emitida en este caso, el cual complementaremos luego con el análisis de otra brillante Resolución RTF que es la N° 11450-5-2011 , que muchas personas “dizque especialistas” ni se han enterado de su contenido o en otros casos leen parcialmente a sus alumnos.

Si muchos “especialistas de escritorio no saben Principios de Contabilidad o USGAAP” eso no es culpa de nuestro portal. Como moraleja queda en evidencia que conocer de tributación no es conocer solamente de leyes sino en conocer el contenido económico financiero de los hechos, y su integración en los Estados Financieros, lo cual recién al final de su proceso será materia de armonización con ocasión de la presentación de la declaración jurada anual.

Si tercamente algunos “siniestros personajes” siguen rechazando la aplicabilidad de los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados en materia de Instrumentos Financieros Derivados, los invitamos primero a que revisen la reciente jurisprudencia italiana y alemana. Si su bibliografía se quedó en la época de las cavernas eso no es nuestra culpa.

Alan Emilio Matos Barzola

Especialista en Derecho Tributario y en Normas Internacionales de Información Financiera

Expositor experto en materia tributaria – contable a nivel nacional

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