Jurisprudencia Chilena : Cuando se comercializan productos falsificados o piratas no solo se vulnera la Ley de Propiedad Intelectual, sino normas tributarias, muy especialmente, aquellas que se refieren al pago de tributos

A tomarse en cuenta esta jurisprudencia emitida por el Tribunal Tributario y Aduanero de Valdivia,. de fecha 28 de agosto del 2012, en la cual se resalta que cuando se comercializan productos falsificados o piratas no solo se vulneraría la Ley de Propiedad Intelectual, sino normas tributarias, muy especialmente, aquellas que se refieren al pago de tributos. Lo expresado por el referido tribunal chileno es correcto, y a modo personal estimo oportuno que deba ser considerado por la Administración Tributaria peruana puesto que justamente este sector que comercializa productos falsificados y piratas lucra miles de nuevos soles diariamente y tratan de aparentar “que son simples pobrecitos”, mientras los demás si tenemos que tributar para costear al fisco. Si se desea ampliar la base tributaria debe empezarse por hacer tributar a este sector, o intervenirlos con tanques, portatropas y con la fuerza armada de lo contrario simplemente se exprimiría a los mismos de siempre (ojo sin defender a nadie en particular pero si un pedido de miles de suscriptores de este espacio web), lo cual es injusto.

Mientras los falsificadores y piratas ahorita están lucrando miles de nuevos soles diariamente sin tributar ni un cobre (y encima se ríen y jactan, libando licor y en otros vicios), los demás empresarios formales siguen tributando, pagando retribuciones, generando valor agregado, y miles de cargas adicionales. Eso es lo malo de este país que se prefiere escuchar a los “teorícos de la tributación de siempre” en lugar de la gente que está en la cancha y que conoce los temas de verdad.

 Alan Emilio Matos  Barzola

Especialista en  Derecho Tributario y en Normas Internacionales de Información Financiera

COMERCIO CLANDESTINO – VENTA DE CD’S FALSIFICADOS – TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE VALDIVIA – ACTA DE DENUNCIA – SENTENCIA CONDENATORIA

El Tribunal Tributario y Aduanero de Valdivia dictó sentencia condenatoria respecto de un contribuyente a quien el Servicio de Impuestos Internos, mediante acta de denuncia, le imputó la comisión del ilícito establecido en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, al ejercer clandestinamente comercio debido a que fue sorprendido ofreciendo al público CD’s falsificados a $1.000 cada uno.

El órgano jurisdiccional señaló que si bien la presentación del denunciado en autos no constituía descargos, por haberse efectuado fuera de plazo, de todos modos se considerarían sus alegaciones, a fin de respetar debidamente su derecho a defensa. A este respecto, consideró que los funcionarios policiales que declararon como testigos incurrieron en contradicciones, no obstante lo cual, de todos modos acreditaba la forma de detención del denunciado, lo que sumado al informe pericial emitido en la causa penal seguida contra el contribuyente por la venta de estos Cd’s, permitía tener por acreditada la comisión del ilícito tributario.

En efecto, la conducta descrita era constitutiva de comercio clandestino, pues se ejercía ocultándolo a la autoridad llamada por ley a determinar la forma en que debe materializarse el comercio y ofrecía al público la venta de Cd’s que no presentaban características de un disco original. Luego, en este caso se vulneraban normas tributarias relativas a la falta de iniciación de actividades y pago de tributos.

“Valdivia, veintiocho de agosto de dos mil doce.

VISTOS:

A fojas dos y siguientes, rola Acta de Denuncia N°03, de fecha 21 de junio de 2012, levantada por el Servicio de Impuestos Internos contra el denunciado XXXXX, RUT N° XX.XXX.XXX-X, sin inicio de actividad, domiciliado en calle Barrientos N°1299, Valdivia.
En Acta de Denuncia señala que, para el ejercicio de la acción sancionatoria, se tiene a la vista el Parte Policial N°854 de fecha 31.03.2012 de la Primera Comisaría de Valdivia, de Carabineros de Chile, causa RUC N° 1200340424-0 de la Fiscalía Local de Valdivia. Agrega que funcionarios policiales, en instantes en que realizaban un patrullaje preventivo al interior de la feria de frutas y verduras, en la intersección de las calles San Luis con Rubén Darío de la comuna de Valdivia, sorprendieron el día 31.03.2012, alrededor de las 16:30 horas, al denunciado XXXXX, ofreciendo al público CD´s falsificados a $1.000 cada uno. El denunciado, al percatarse de la presencia policial, intentó darse a la fuga, siendo alcanzado por el personal policial. De esta forma y producto del procedimiento policial, se procedió a incautar 120 CD’s en poder del denunciado XXXXX.
El Acta de Denuncia señala que los hechos descritos configurarían el ilícito tributario previsto y sancionado en el articulo 97 N° 9 del Código Tributario, toda vez que el denunciado comercializó discos compactos falsificados en forma oculta o clandestina a la regulación de la autoridad y la Ley.
Conforme se detallará, el denunciado prestó testimonio, hizo presentaciones y acompañó documentos en autos. Sin perjuicio de ello, no hizo presentación formal de descargos, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 161 número 2 del Código Tributario.
Diligencias del proceso:
A fojas 10, se tuvo por ingresada el Acta de Denuncia N°03 y los documentos adjuntos a ésta que fueron presentados al Tribunal, los que fueron remitidos por el Jefe del Departamento Jurídico, de la XVII Dirección Regional de Valdivia del Servicio de Impuestos Internos, mediante Reservado DJR N°6 de fecha 11 de julio de 2012.
A fojas 12 obra escrito presentado con fecha 12 de julio de 2012 por el señor XXXXX, denunciado en autos.
A fojas 17, se provee el escrito, no dando lugar a la presentación de descargos, por extemporaneidad.
A fojas 19 y siguientes, la Directora Regional de la XVII Dirección Regional Valdivia del Servicio de Impuestos Internos, reitera las argumentaciones contenidas en el Acta de Denuncia mencionada, solicitando que se tengan presente los antecedentes expuestos y que se aplique la sanción correspondiente. Solicita además, que se certifique el hecho de no haber sido presentado reclamo en contra del Acta de Denuncia N°3 del 21 de junio de 2012, notificada el 28 de junio de 2012 y que se envíe aviso de conformidad a lo dispuesto en el artículo 131 bis inciso quinto del Código Tributario. Hace presente su personería en calidad de Directora Regional, expresa que se valdrá de todos los medios de prueba, especialmente absolución de posiciones, prueba testimonial y prueba documental. Solicita, además, que se reciba la causa a prueba, se remitan oficios a la Fiscalía Local de Valdivia y a la Subcomisaría Oscar Cristi de Carabineros. Acompaña documentos, designa abogado patrocinante y confiere poder.
A fojas 27, se provee el escrito de fojas 19, teniendo presente los argumentos expuestos, se ordena certificar por la señora Secretaria del Tribunal lo que corresponda, se accede al aviso por correo electrónico, se tiene presente personería, se tiene presente los medios de prueba de que piensa valerse, se recibe la causa a prueba fijando un punto de prueba, se deniega la solicitud de absolución de posiciones, sin perjuicio de lo cual se cita al denunciado a prestar testimonio al Tribunal; se ordena oficiar, se tienen por acompañados los documentos, y se tiene presente patrocinio y poder conferidos.
A fojas 31, la Secretaria Abogado Titular de este Tribunal, certifica que no han sido presentado descargos ante este Tribunal.
A fojas 32, la denunciante presenta recurso de reposición con apelación en subsidio, solicitando se agregue un punto de prueba.
A fojas 35, se resuelve la reposición, acogiéndose lo planteado por la denunciante, incluyéndose el punto de prueba propuesto.
A fojas 37 y 38, se agregan copias de oficios remitidos al Fiscal Adjunto de Valdivia, señor Juan Pablo Lebedina Romo; y al Capitán de la Subcomisaría Oscar Cristi Gallo de Valdivia, señor Alexis Torres Abrigo,
A fojas 39, se acompaña lista de testigos por el denunciante.
A fojas 42, se tiene por presentada lista de testigos.
A fojas 44, se presenta escrito que complementa lista de testigos por la denunciante.
A fojas 45, se tiene por presentada lista complementaria de testigos.
A fojas 47 y 48, se agregan copias de oficios remitidos al Capitán de la Subcomisaría Oscar Cristi Gallo, señor Alexis Torres Abrigo; y al Mayor Comisario de la Primera Comisaría de Carabineros de Valdivia, señor Daniel Carlos López González.
A fojas 55, se agrega Ordinario NR01 de la Subcomisaría de Carabineros “Gral. O. Cristi Gallo”, informando que se dio cumplimiento al mandato judicial, citando al ciudadano indicado.
A fojas 59, se agrega Ordinario N° 6594/2012, del 06 de agosto de 2012, del fiscal Adjunto señor Juan Pablo Lebedina Romo, que remite copia íntegra de los antecedentes de investigación causa RUC 1200340424-0.
A fojas 92, se ordena agregar al expediente Ordinario N°6594/2012 de fecha 06 de agosto de 2012.
A fojas 94, 95 y 96, rola declaración de testigos ofrecidos por la denunciante.
A fojas 97 y 98, obra declaración del denunciado de autos, señor XXXXX.
A fojas 99, rola escrito del denunciado que acompaña documentos.
A fojas 115, rola escrito de téngase presente, presentado por la denunciante.
A fojas 120, se trajeron los autos para fallo.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, de acuerdo a lo indicado en la parte expositiva de esta sentencia, se ha cursado denuncia en contra de don XXXXX, RUT N° XX.XXX.XXX-X, por la infracción prevista y sancionada en el Artículo 97 N° 9 del Código Tributario.

SEGUNDO: Que, de acuerdo al Acta de Denuncia N° 03 del 21 de junio de 2012, la conducta constitutiva de la infracción, sería la venta a viva voz de discos compactos falsificados, sin poseer Iniciación de Actividades, ejerciendo al margen del orden legal una actividad comercial, es decir, de acuerdo a los argumentos de la denunciante, ejerciendo dicha actividad de manera clandestina.

TERCERO: Que, según consta en certificado de fojas 31, el denunciado no presentó descargos, dentro de plazo, en contra del Acta de Denuncia N° 03 de fecha 21 de junio de 2012, conforme a lo establecido en el N° 2 del artículo 161 del Código Tributario.

CUARTO: Que, junto al Acta de Denuncia N° 03, el denunciante acompañó la siguiente documentación:
1.- Oficio Reservado N° 6 de fecha 11 de julio de 2012, emitido por el Sr. Gonzalo Gálvez Parra, Jefe Departamento Jurídico de la XVII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos.
2.- Copia de Notificación del Acta de Denuncia N°03, realizada el 28 de junio de 2012.
3.- Parte Policial N° 00854 de la Primera Comisaría de Valdivia de Carabineros de Chile de 31 de marzo de 2012.

QUINTO: Que, si bien, como se señaló, la presentación del denunciado de fojas 12 no constituye formalmente un escrito de descargos, por haberse presentado fuera de plazo; lo cierto es que el señor XXXXX, a juicio de este Tribunal, es parte en el procedimiento desde el momento en que se le notifica el Acta de Denuncia, motivo por el que todas sus presentaciones deben ser consideradas.
Para arribar a tal conclusión, se tiene en especial consideración la circunstancia de que el procedimiento del artículo 161 del Código Tributario se enmarca en el ámbito sancionatorio estatal, ámbito en el que debe velarse en todo momento por el respeto al Derecho de la Defensa.
Como consecuencia de lo que se viene argumentando, el denunciado se encuentra habilitado para realizar alegaciones y acompañar documentos en su defensa, todos los cuales deberán ser debidamente considerados por el Tribunal al momento de resolver.

SEXTO: Que, el denunciado, en su presentación de fojas 12 expone, en síntesis, que el día de su detención se encontraba en la feria libre San Luís, momento en que Carabineros de Chile realizó una redada. Un joven que estaba a su lado escondió una malla con discos compactos debajo de un puesto de un feriante y escapó. El funcionario policial, luego de intentar detener al joven mencionado y de detener a un tercero, volvió al lugar donde se encontraba y lo tomó detenido, no obstante que mucha gente le señalaba que no tenía responsabilidad en los hechos. Lo subieron al carro policial, le quitaron $115.570 que tenía en su billetera para pagar la pensión alimenticia de su hijo. Al rehusarse a firmar un documento en el que se incriminaba, lo golpearon y lo obligaron a firmar, lo que hizo porque se le dijo que en caso contrario su dinero se perdería. Afirma que no conoce al joven que vio comercializando discos compactos y que muchas personas pueden confirmar su versión de los hechos, mencionando a la señora Sabina Cortes, dueña del puesto donde lo detuvieron. Explica que suele ir a la feria ya que ese es un buen lugar para captar clientes y ventas, debido a su trabajo en VTR.
El denunciado acompaña a su presentación copias simples de Anexo al Contrato de Trabajo, de 01 de Julio de 2012, con Casino de juegos S.A., “Dreams”; Liquidación de Remuneraciones, correspondiente a Mayo de 2012, por $112.988, de la empresa mencionada; Anexo 1, Contrato de Trabajo de 1 de Abril de 2012, como “Ejecutivo de Ventas” con VENSAT Ltda.; y Liquidación de Sueldo, correspondiente al mes de Mayo de 2012, por $264.254, de la misma empresa.

SÉPTIMO: Que, con fecha 07 de agosto de 2012 se recibió Ordinario N°6594/2012 del Fiscal Adjunto de Valdivia Sr. Juan Pablo Lebedina Romo, remitiendo la información requerida por este Tribunal, en virtud de lo solicitado por la denunciante, es decir, copia íntegra de los antecedentes de investigación de la causa RUC N°12000340424-0.

NORMATIVA APLICABLE, IUS PUNIENDI, CARGA PROBATORIA.
OCTAVO: Que el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, dispone: 
“Las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias serán sancionadas en la forma que a continuación se indica:
9° El ejercicio efectivamente clandestino del comercio de la industria con multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales y con presidio o relegación menores en su grado medio y, además, con el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos.”

NOVENO: Que, del texto legal transcrito se desprende que, para la configuración del ilícito en estudio, se requiere la existencia del ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria.

DÉCIMO: Que, a objeto de establecer si los antecedentes acompañados en autos son suficientes para acreditar los hechos denunciados, el Tribunal debe someterse a lo dispuesto en el N° 9 del artículo 161 del Código Tributario, en relación con lo prescrito en el inciso 14° del artículo 132 del mismo cuerpo legal, esto es, la prueba deberá ser apreciada por el Juez Tributario y Aduanero de conformidad a las reglas de la Sana Crítica, para lo cual el Tribunal deberá expresar en las sentencias las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en virtud de las cuales les asigna valor o las desestima.

DÉCIMO PRIMERO: Que, por otra parte, y respecto a la carga probatoria en este tipo de procedimiento tributario, este Tribunal estima que ella es del Servicio de Impuestos Internos, quien deberá acreditar cada uno de los elementos que constituyen la infracción denunciada, de manera de destruir la presunción de inocencia que el denunciado, como todo ciudadano, goza. Lo anterior es así, se haya o no presentado escrito de descargos por parte del denunciado, y éste haya o no realizado presentaciones o acompañado antecedentes, como ocurre en la presente causa.
En efecto, a juicio de este Tribunal, cuando el Servicio de Impuestos Internos imputa la existencia de un ilícito a un particular y solicita que se aplique la sanción que estima pertinente, actúa dentro de lo que se ha denominado “ius puniendi.” En semejante ámbito, el contribuyente goza del denominado “principio de inocencia”, en virtud del cual la carga probatoria corresponde al Órgano Estatal.
Lo que se viene señalando en este considerando ha sido reiteradamente sostenido por el Excelentísimo Tribunal Constitucional, pudiendo mencionarse, a modo de ejemplo, las causas Rol N° 244 del año 1996, Rol N° 437 del año 2005 y Rol N° 480 del año 2006. En el mismo sentido se han pronunciado el Tribunal Tributario y Aduanero de Atacama, en fallo de 11 de junio de 2010, causa RIT ES 04-00001-2010; el Tribunal Tributario y Aduanero de Talca, en fallos de 12 de enero de 2012, causa RIT G.S 07-00022-2011; 18 de enero de 2012, causa RIT G.S 07-00038-2011; y, 07 de febrero de 2012, causa RIT G.S 07-00017-2011. También este Tribunal ha sostenido con anterioridad este punto, en fallos de 09 de abril de 2012, causa RIT GS-11-00001-2012; y de 10 de julio de 2012, causa RIT GS-11-00008-2012.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, en consecuencia, y de acuerdo a lo señalado en este apartado, el Tribunal deberá analizar los antecedentes aportados en autos, bajo el régimen de Libertad Probatoria aplicable en conformidad a lo dispuesto en el N° 9 del artículo 161 del Código Tributario, en relación con lo prescrito en el inciso 10° del artículo 132 del mismo cuerpo legal; con el objeto de determinar, bajo el régimen de valoración de la Sana Crítica, si el Servicio de Impuestos Internos ha logrado acreditar que el imputado incurrió en las maniobras o actos que se le imputan. En caso de establecerse tal punto, el Tribunal deberá proceder a analizar si tales hechos constituyen o no el ilícito que se imputa.

HECHOS ACREDITADOS.
DÉCIMO TERCERO: Que, el Servicio de Impuestos Internos afirma, tanto en el Acta de Denuncia como en el escrito posteriormente presentado ante este Tribunal y que rola a fojas 19, que el denunciado fue sorprendido de manera flagrante, vendiendo discos compactos falsificados a viva voz, sin poseer Iniciación de Actividades ante el Servicio de Impuestos Internos, conducta que, a su juicio, configuraría el ilícito previsto en el artículo 97 N°9 del Código Tributario.

DÉCIMO CUARTO: Que, como se ha señalado, si bien el señor XXXXX no presentó descargos dentro de plazo, según consta de certificación de la Secretaria Abogado de este Tribunal de fojas 31; sí hizo presentaciones, a fojas 12 y 99, señalando una versión de los hechos exculpatoria y acompañando, en cada ocasión, los documentos que se indicarán en respaldo de sus dichos. El denunciado, además, concurrió a la audiencia a que fue citado, prestando declaración, conforme se detallará.

DÉCIMO QUINTO: Que, el Tribunal, recibió la causa a prueba, mediante resolución de fojas 27, estableciendo un punto de prueba. Luego de que el Servicio de Impuestos Internos interpusiera Recurso de Reposición en contra de esta resolución, y acogida que fue dicha reposición, quedaron en definitiva fijados en esta causa los siguientes puntos de prueba:
1.- Efectividad de que el denunciado, el día 31.03.2012, alrededor de las 16:30 horas, ofrecía al público CD´s falsificados a $1.000 cada uno.
2.-Circunstancia de que el denunciado registra Iniciación de Actividades en el Servicio de Impuestos Internos.

DÉCIMO SEXTO: Que, la denunciante, para efectos probatorios acompañó, junto al Acta de Denuncia, la documentación indicada en el considerando cuarto de esta sentencia, no presentando documentos adicionales durante el término probatorio.
Por otra parte, la denunciante, en su presentación de fojas 19 realizó diversas peticiones de orden probatorio. Solicitó, en primer lugar, que se oficiara a la Fiscalía Local de Valdivia a efecto que se remitiera copia de los antecedentes de investigación de la causa RUC N°1200340424-0, los que fueron remitidos por la Fiscalía Local de Valdivia y agregados al expediente en virtud de la resolución de fojas 92. Solicitó, en segundo lugar, la citación del denunciado a absolver posiciones, no siendo acogida su petición, no obstante lo cual el Tribunal ordenó su citación, a efectos de prestar declaración, a la audiencia testimonial del día 14 de agosto de 2012, oportunidad en la cual el denunciado compareció, prestando efectivamente testimonio.
De igual forma, el Órgano Fiscalizador, dentro del término probatorio, se valió de prueba testimonial de los testigos Sr. Hernán Antonio Muñoz Alvear, del Sr. Miguel Lizama Rojas y del Sr. Iván Cayuhueque Nicul, cuyas declaraciones obran a fojas 94 y siguientes de autos.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, el denunciado, señor XXXXX, acompañó a su presentación de fojas 12, los documentos indicados en el considerando sexto de esta resolución.
Posteriormente, y dentro del término probatorio, el denunciado acompañó, mediante presentación de fojas 99, los siguientes documentos, todos los cuales se encuentran agregados a continuación del citado escrito:
1.- Fotocopia simple de contrato de trabajo suscrito entre Vensat Limitada y don XXXXX el 22 de febrero de 2012.
2.- Fotocopia simple de Liquidación de Sueldo del mes de enero de 2012 del Sr. XXXXX, emitida por Teklan Technologies Chile Ltda.
3.- Fotocopia simple de Liquidación de Sueldo del mes de febrero de 2012 del Sr. XXXXX, emitida por Sociedad Comercial Vensat Ltda.
4.- Fotocopia simple de Liquidación de Sueldo del mes de marzo de 2012, del Sr. XXXXX, emitida por Sociedad Comercial Vensat Ltda.
5.- Fotocopia simple de Liquidación de Sueldo del mes de abril de 2012, del Sr. XXXXX, emitida por Sociedad Comercial Vensat Ltda.
6.- Fotocopia simple de Liquidación de Sueldo del mes de junio de 2012, del Sr. XXXXX, emitida por Sociedad Comercial Vensat Ltda.
7.- Fotocopia simple de Liquidación de Sueldo del mes de julio de 2012, del Sr. XXXXX, emitida por Sociedad Comercial Vensat Ltda.
8.- Fotocopia simple de Liquidación de Pago N°0 del Sr. XXXXX, emitida por Casino de Juegos Valdivia S.A., se indica cancelado vale vista N°03166267 del 30/05/2012.
9.- Fotocopia simple de Liquidación de Remuneraciones del mes de julio de 2012, del Sr. XXXXX, emitida por Casino de Juegos Valdivia S.A.

DÉCIMO OCTAVO: Que, en consecuencia, el primer punto a resolver por este Tribunal es si se encuentra acreditado que el denunciado, señor XXXXX, el día 31 de Marzo del año en curso, siendo aproximadamente a las 16:30 horas, se encontraba comercializando discos compactos falsificados a viva voz en la feria libre de calle San Luis de esta ciudad.
Al respecto, y conforme se detallará a continuación, el Tribunal, luego de valorar la prueba aportada por la denunciante, considera que ella efectivamente permite dar por establecido el enunciado fáctico descrito en el párrafo anterior.
En efecto, el Tribunal cuenta en primer lugar, con el Parte Detenidos, emitido por la Primera Comisaría de Valdivia “Oscar Cristi Gallo”, de Carabineros de Chile, de fecha 31 de marzo de 2012, y suscrita por Alexis Torres Abrigo, Capitán de Carabineros; y por Luis Reinoso Meyer, Sargento Segundo de Carabineros, Suboficial de Guardia, que da cuenta de la detención de dos personas, una de ellas el denunciado XXXXX. Indica que ese día, a las 16:25 horas, en un patrullaje preventivo realizado en la feria que se instala en calle San Luis, en la intersección de la mencionada con calle Rubén Darío, sorprendieron a dos personas, una de ellas el denunciado de autos, ofreciendo al público a viva voz discos compactos en la vía pública, por un valor de $1.000 pesos, cada uno, quienes al momento de proceder a ser fiscalizados intentaron huir del lugar. Se agrega en el parte policial, que el denunciado ocultó las especies al interior de una malla negra, debajo de un puesto de verduras en venta, manteniéndose a un costado de este, simulando ser un vendedor de frutas. Ante esto, el Cabo 2° Pérez lo mantuvo en todo momento a la vista, acercándose hasta éste y practicando su detención. Agrega el informe que al señor Sr. XXXXX se le habría practicado una revisión minuciosa, encontrando entre sus vestimentas la suma de $115.730 constituidos por 8 billetes de $10.000 pesos, 5 billetes de $5.000 pesos, 3 billetes de $2.000, 4 billetes de $1.000, 6 monedas $100, 2 monedas de $50 y 3 monedas de $10; además de un disco compacto. En la malla negra mencionada se encontraron, además, 120 discos compactos, de diferentes intérpretes y compositores.
Los antecedentes expuestos en el informe de detención se ven en general corroborados por los testimonios de los testigos Hernán Muñoz Alvear e Iván Cayuhueque Nicul, ambos presentados por el denunciante, quienes se encuentran contestes en los elementos esenciales en relación a los hechos que se le imputan al denunciado. En efecto, el testigo Hernán Muñoz Alvear, Subteniente de Carabineros, expresa que él se encontraba a cargo de una patrulla, junto al Cabo 2° Venegas, y al Carabinero Manríquez, además de dos motoristas a cargo del Cabo 1° Cayuhueque. Se trasladaron a la feria libre ubicada en calle San Luis, y en la intersección de ésta con calle Rubén Darío, se percataron de la presencia de dos vendedores de discos compactos, quienes los ofrecían al público a viva voz, por la suma de $1.000 pesos. Los vendedores intentaron evitar la detención. El denunciado de autos, señor XXXXX, se quedó a un costado de los puestos de feria, ocultando bajo estos los discos compactos. Frente a lo anterior, el Cabo 2° Perez Navarrete, realiza su detención. Agrega que al revisar al detenido se le encontraron $115.000 y 120 discos compactos. Consultado por el Tribunal, agrega que está completamente seguro que la persona a quien vio vendiendo discos compactos es el denunciado, pues lo pudo identificar al momento de trasladarlo al cuartel policial. Por su parte, el testigo Iván Cayuhueque Nicul, Cabo Primero de Carabineros, señala que el día de los hechos se encontraba de servicio de motorista, participando en un operativo en la feria libre ubicada en calle San Luis con San Jorge. Observó directamente al denunciado XXXXX ofreciendo a viva voz discos compactos por el valor de $1.000 cada uno. Al percatarse de su presencia, toma un paño malla de color negro del piso y sale huyendo en la dirección de otro funcionario policial, ante lo cual oculta las especies debajo de un puesto de frutas y comienza a simular que las está vendiendo para evadir la detención. Fue detenido y la malla recuperada. En el cuartel constataron que la malla contenía 120 discos compactos y, al registrar sus vestimentas, encontraron $119.700 y fracción. Consultado por el Tribunal, agrega que desde que vio al denunciado ofreciendo a viva voz los productos y que, hasta que se produjo la detención, no lo perdió de vista.
Como se puede observar, existe una contradicción en los testimonios de los dos funcionarios policiales reseñados en el párrafo anterior. En efecto, mientras el testigo Hernán Muñoz Alvear afirma que el denunciado, al observar la presencia policial, se quedó a un costado de un local, escondiendo la malla y simulando ser vendedor de frutas; el testigo Iván Cayuhueque Nicul afirma que el denunciado huyó y sólo al encontrarse frente a un tercer funcionario policial, ocultó la malla y pasó a simular que actuaba como vendedor de frutas. Sin perjuicio de ello, ambos testigos están contestes en que observaron al señor XXXXX ofreciendo discos compactos al público y que intentó ocultar el ilícito escondiendo la mercancía y simulando que era un vendedor de frutas. Atendido que es este último punto el central para la resolver la materia en análisis y que, respecto a la forma de detención no existen mayores contradicciones con el testimonio del propio denunciado, como veremos, el Tribunal no asignará relevancia a esta contradicción.
En consecuencia, atendida la consistencia sustancial de ambos testimonios, tanto entre sí como con el informe pericial, sumado al hecho de que ambos testigos policiales afirman haber observado con sus propios sentidos los hechos que relatan y la forma en que lo hicieron, y su consistencia lógica y cronológica, el Tribunal estima que a partir de tales antecedentes se puede dar por establecido que efectivamente, el día y hora en cuestión, el denunciado efectivamente fue sorprendido vendiendo discos compactos en la vía púbica, a $1.000 cada uno y que una vez que observó presencia policial, intentó ocultar el ilícito en la forma ya descrita.

DÉCIMO NOVENO: Que, establecido lo anterior, debe analizarse si la versión de los hechos descrita por el denunciado en su presentación de fojas 12, reiterada en su testimonio de fojas 97 y respaldada por los documentos ya individualizados, que se tuvieron por acompañados a fojas 113, permiten enervar la acreditación descrita en el considerando anterior.
Señala el denunciado en su testimonio, que ese día sábado, como habitualmente lo hace por su trabajo como ejecutivo de venta de terreno de VTR se encontraba en la feria. Estaba junto a un puesto, al costado del cual un joven se encontraba vendiendo discos compactos, persona con la que conversaba. Al momento de llegar Carabineros al lugar, el joven esconde la malla que contenía los discos compactos debajo del puesto, operación en que lo auxilió pateando la malla o paño bajo el puesto. El joven huyó de Carabineros. Posteriormente, los funcionarios policiales regresaron con una persona detenida, que no era el mismo joven que salió huyendo y con quien había conversado, subieron a este tercero al Retén Móvil y retiraron los discos compactos. Agrega que Carabineros, al no encontrar al joven que había estado vendiendo los discos compactos, procede a detenerlo, frente a la molestia de mucha gente que afirmaba que no era él quien había estado vendiendo los discos. Luego se constataron lesiones, y se dirigieron al Cuartel. Allí le quitaron el dinero que portaba, proveniente de su trabajo como vendedor de VTR, todo en billetes de dominación de $10.000. Lo golpearon ante su negativa a reconocer los hechos. Firmó una carta en que reconocía los hechos porque le dijeron que si no lo hacía, su dinero se perdería en los turnos o se lo robarían. Consultado por el Tribunal, agrega que una de las pensiones alimenticias la paga mediante depósito bancario y la otra mediante entrega directa a la madre. A cada una le entrega $50.000. Tiene plazo hasta el día 11 de cada mes para el pago, pero ese mes no había pagado porque estaba tratando de juntar más dinero para no quedarse sin dinero. El dinero lo iba a entregar antes del lunes porque es necesario para pagar furgón, colegio, etc. Siempre deposita antes de fin de mes porque ahí se producen los gastos fijos. Explica que recibe su sueldo de VTR mediante vale vista que cobra en el banco, a fin de mes. El monto es variable, pero va de $200.000 para arriba. Del otro trabajo no estaba recibiendo ingresos al momento de la detención. Trabaja 16 horas diarias y no tiene tiempo para producir y vender discos compactos. Consultado nuevamente por el Tribunal, precisa que el dinero que tenía al momento de la detención correspondía al pago de febrero. Había estado trabajando el dinero. Le había prestado $250.000 a su suegra, que es la dueña del puesto donde estaba en la feria. Ya tenía el dinero suficiente para pagar las pensiones. Estaba esperando el sueldo de marzo para pagar las pensiones. Contrainterrogado por la denunciante, señala que llegó a la feria a las 2 y media. Quien vendía discos se llama Marcelo, no lo conoce, vive en el sector ampliación de Alcaldes. El joven era de estatura media, 1,65 metro aproximadamente, de bajo nivel académico, delgado. Agrega que el Carabinero pudo observar claramente que no era él quien había estado vendiendo discos compactos, pero que él, en un momento de desesperación, se equivocó en querer ayudar al joven a ocultar la malla.

VIGÉSIMO: Que, con relación a la versión de los hechos que expone el denunciado, apoyado por la documentación ya citada, cabe observar, en primer lugar, que coincide en términos generales con la versión policial, reproducida en el Acta de Denuncia: El día y hora en cuestión él efectivamente se encontraba en la feria, incluso precisamente en el lugar en el que se vendían discos compactos; existió un paño o malla con los discos compactos, el que incluso reconoce haber ocultado o ayudado a ocultar; se produjo la venta y oferta de los discos compactos precisamente en el lugar donde se encontraba.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, por otra parte, los documentos acompañados por el denunciante, todos relacionados con contratos de trabajo e ingresos laborales, resultan irrelevantes como antecedentes de descargo. Los hechos objeto de la denuncia pueden haberse producido de la forma en que los describe el Servicio de Impuestos Internos, sea que el denunciado haya tenido o no contrato con las empresas mencionadas en los documentos, y sea que haya recibido o no los ingresos que en ellos se indica.
Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que estos documentos no resultan consistentes con el testimonio del denunciado. Como se ha visto, afirma que recibía los pagos los últimos días de cada mes, no obstante lo cual las liquidaciones aparecen fechadas entre los días 9 y 11 de cada mes; señala que recibía sumas variables pero siempre superiores a $200.000, no obstante que tales liquidaciones dan cuenta de pagos que van de $44.532 a $272.970. Conforme se detallará a continuación, estas inconsistencias aparecen también en el mes en que se produjeron los hechos, restando fuerza persuasiva a su defensa, que parece fundarse en la existencia de ingresos suficientes para dar cuenta tanto de sus gastos de vida como de la suma que le fue encontrada al momento de la detención.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, el denunciado entrega una versión alternativa de los hechos que lo exculparía: él no vendía discos compactos, sólo conversaba con el joven que lo hacía; Carabineros lo detuvo porque no pudo encontrar al joven que comerciaba y probablemente observaron que había ayudado a ocultar la malla o paño con los discos, el dinero que portaba provenía de su sueldo y lo destinaría en breves días al pago pensiones alimenticias.
El Tribunal estima que el análisis de los antecedentes aportados al juicio no permite establecer como efectiva la versión de los hechos expuesta por el denunciado.
En efecto, en primer lugar, en respaldo de esta versión sólo se cuenta con su propio testimonio, el que se opone al de los funcionarios policiales e informe de detención ya mencionados. En segundo lugar, la versión del denunciado resulta, contradictoria e inconsistente. El dinero que portaba no se encontraba sólo en billetes de $10.000, como afirma, sino en distinta denominación, tal como consta en el Parte de Detenidos de fojas 6. El denunciado afirma que el dinero lo había recibido a fines del mes anterior y que, aunque sus ingresos son variables, tienen un mínimo de $200.000; sin embargo, de acuerdo a la liquidación de sueldos que el denunciado acompañó y rola a fojas 106, el pago lo habría recibido el 08 de marzo y habría alzando sólo la suma de $44.532. El denunciado afirma que debe realizar los pagos de pensiones antes del día once de cada mes, pero luego agrega que habitualmente paga a fines del mes, a lo que se suma que la detención se realizó el último día del mes de marzo, por lo que en cualquier caso, al menos en el mes en análisis, y considerando que una de las pensiones las pagaría mediante depósito, el pago lo habría realizado, a lo menos, el primer día del mes siguiente. En tercer lugar y más importante aún, resulta contrario a las máximas de la experiencia que una persona concurra con una cantidad importante de dinero, especialmente en este caso en el que corresponde a una suma muy superior a los ingresos del mes, cuando no pretende utilizarla, sino que pagarla al día siguiente.
En suma, el testimonio del denunciado carece de antecedentes probatorios relevantes, es contradictorio e inconsistente, parece ofrecer un contexto exculpatorio, esto es, que contaba con ingresos suficientes y no tiene tiempo para producir y comerciar discos compactos “piratas”, que no se condice que los antecedentes aportados, a lo que se suma su reconocimiento en el hecho de haber ocultado los discos y la circunstancia de que al momento de ser detenido tenía en su posesión una suma importante de dinero que razonablemente no se porta en una feria libre como aquella en que fue detenido.
Todos estos antecedentes y consideraciones llevan al Tribunal a descartar la versión exculpatoria de los hechos expuesta por el denunciado.

VIGÉSIMO TERCERO: Que, por otra parte, el Tribunal estima acreditado que las especies que el denunciado ofrecía al público, conforme a lo señalado en los considerandos anteriores, eran efectivamente discos compactos falsificados, copias caseras de los originales.
Los mencionados discos compactos no fueron acompañados a estos autos, por lo que el Tribunal no ha podido realizar un examen directo de las especies incautadas al momento de la detención. La denunciante no explica la razón por la que no se acompañan tales especies. Atendida la omisión indicada en el párrafo anterior, el Tribunal debe suponer que se debe a la circunstancia de que ellas se encuentran en cadena de custodia número 1847792, de acuerdo a lo indicado en el parte policial anteriormente mencionado, a disposición del Ministerio Público en el proceso de investigación de ilícitos no tributarios relacionados con los hechos objeto de la presente causa.
Sin perjuicio de la omisión mencionada, el Tribunal, como se ha dicho, atendido las reglas de libertad probatoria y Sana Crítica aplicables en la causa, tendrá por establecida que las especies en cuestión eran discos compactos falsificados o “CD´s piratas”, esto es, reproducciones artesanales de productos originales. Para ello, se tendrán en consideración dos elementos. En primer lugar, el denunciado se encontraba ofreciendo los productos a viva voz, en una feria libre, según lo precedentemente establecido, elementos que, conforme a las máximas de la experiencia, se presenta con este tipo de productos. En segundo lugar, los productos fueron sometidos a una pericia, conforme da cuenta el Informe Pericial de Propiedad Intelectual N°155-2012, realizado por el Laboratorio de Criminalística de Carabineros de Chile de la Prefectura de Valdivia N° 23. Este informe, que fue solicitado al Fiscal Adjunto de la Fiscalía de Valdivia señor Juan Pablo Lebedina Romo, en el marco de investigación Rol Único de Causa N°1200340424-0, remitido a este Tribunal por el Fiscal mencionado, mediante Ordinario N°6595-2012 del 06 de agosto de 2012, y que rola a fojas 59 de autos, se establece que fueron ofrecidos o entregados dos elementos: el número 1, conteniendo 120 discos compactos dispuestos en bolsas de nylon transparentes porta CD´s, con caratulas de diversos nombres de películas cinematográficas, fonogramas musicales y videogramas musicales, N.U.E 1847792; y el número 2, que contenía 68 discos compactos, dispuestos en bolsas de nylon transparentes porta CD´s, con caratulas de diversos nombres de películas cinematográficas, fonogramas musicales y videogramas musicales, N.U.E. 1847789. Agrega el informe que, se realizó una revisión e individualización de los discos agrupándolos en películas cinematográficas, fonogramas musicales y videogramas musicales, considerando el 70% del total recepcionado, mediante el uso de un equipo computacional siendo rotulados desde el 1 al 131, conforme al detalle que indica dicho informe. Luego de un análisis técnico, el informe concluye, en síntesis, que los 131 discos analizados contienen videogramas musicales, fonogramas musicales y películas cinematográficas y que todos ellos, al igual que sus caratulas, “corresponden a copias no autorizadas del tipo doméstico, es decir, no son originales, ya que no presentan las características de un disco original.”

VIGÉSIMO CUARTO: Que, el Tribunal, de acuerdo a la prueba aportada por el denunciante, estima establecido que el denunciado no posee Iniciación de Actividades.
Para lo anterior, se considera el testimonio del testigo aportado por la denunciante, señor Miguel Lizama Rojas, RUT N°12.748.117-2, Ingeniero Comercial y Fiscalizador Tributario del Servicio de Impuestos Internos, quien expresa que consultado la base de datos del Servicio de Impuestos Internos, se constató que el señor XXXXX, no registra Inicio de Actividades, tampoco declaraciones de Impuesto al Valor Agregado ni de Renta, así como tampoco poseía documentación tributaria timbrada.

TIPIFICACIÓN DE LA CONDUCTA.
VIGÉSIMO QUINTO: Que, a juicio de este Tribunal, la actividad desarrollada por el denunciado, esto es, la venta a viva voz de discos compactos falsificados o “piratas”, sin respetar el ordenamiento jurídico en relación al tráfico de tales especies y, ciertamente, sin contar con Iniciación de Actividades, encuadra en la figura infraccional prevista en el artículo 97 N°9 del Código Tributario.
En efecto, no existiendo norma que defina en qué consiste la clandestinidad a que se refiere el texto legal, debemos estarnos al sentido natural y obvio del vocablo. Al respecto, el diccionario de la Real Academia Española define clandestino como aquello que resulta “secreto, oculto, y especialmente hecho o dicho secretamente por temor a la ley o para eludirla”.
A juicio de este Tribunal, cuando se realiza comercio sobre productos falsificados o “piratas”, vulnerando no sólo la Ley de Propiedad Intelectual, sino diversas normas tributarias y, muy especialmente, aquellas que se refieren a la falta de Iniciación de Actividades y pago de tributos, se actúa precisamente de la manera señalada.
Tal clandestinidad no se ve enervada, desde luego, por la circunstancia de que los productos se ofrecían al público en este caso de día, en una feria pública. Si se exigiera que la clandestinidad implicase ocultamiento del público, se vaciaría de contenido lógico y práctico el ilícito, pues mal puede haber comercio alguno, oculto de los compradores. La clandestinidad no se refiere a los eventuales compradores, sino precisamente de las autoridades llamadas por el ordenamiento jurídico a regular la forma en que el comercio debe materializarse. La clandestinidad apunta, precisamente, y conforme a la definición apuntada, al temor de, y el deseo de eludir a, la ley. En tal sentido, aunque estrictamente innecesario para la configuración del ilícito, resulta significativa la circunstancia de que el denunciado, al verse sorprendido por los funcionarios policiales en el desarrollo de su actividad comercial, haya intentado huir.

DETERMINACIÓN DE PENA
VIGÉSIMO SEXTO: Que, conforme se indicó en el considerado octavo, el ilícito en análisis contempla sanciones corporales y pecuniarias. Sin embargo, atendido que en el presente caso, el Órgano Fiscalizador decidió no deducir querella por tales hechos, sino sólo Acta de Denuncia; corresponde a este Tribunal, una vez establecida la existencia del ilícito y su participación en él del denunciado, determinar y aplicar la sanción de multa correspondiente.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, el ilícito en análisis tiene asignada multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales.

VIGÉSIMO OCTAVO: Que, para establecer la sanción que este Tribunal impondrá, deberán considerarse las circunstancias contempladas en el artículo 107 del Código Tributario. Al respecto, debe hacerse presente dos elementos. Primero, las circunstancias previstas por el legislador, de acuerdo a las características propias del caso, pueden implicar una mayor o una menor gravedad del ilícito, punto que se indicará respecto de cada una. Segundo, el llamado legal es sólo para que este Tribunal, al momento de definir el monto de las sanciones, tome en consideración estas circunstancias; pero ello no implica que deban utilizarse en dicha definición las reglas de determinación de las penas previstas en el Párrafo Cuarto, Título Tercero, del Libro Primero del Código Penal. La utilización de los términos “atenuante” o “agravante” con que el Tribunal se refiere a estas circunstancias sólo constata que el Tribunal las utiliza para aumentar o rebajar la sanción.

VIGÉSIMO NOVENO: Que, las circunstancias del artículo 107 del Código Tributario que concurren en la especie son:

a) No consta en autos que el denunciado hubiere sido condenado por infracciones de la misma especie ni semejantes, por lo que se beneficia con lo dispuesto en los números 1 y 2 de la norma indicada.

b) No existen antecedentes en autos que permitan considerar la circunstancia prevista en el número 3 de la norma en análisis.

c) De los antecedentes aportados a este proceso y, en particular, que la circunstancia de que el denunciado haya pretendido evadir su responsabilidad en los hechos, permite concluir que el denunciado tenía conocimiento de la obligación legal infringida, por lo que concurriría la circunstancia del número 4 del artículo en análisis.

d) No se ha establecido en autos la existencia de perjuicio fiscal. No obstante que el tipo infraccional en análisis no parece requerir tal perjuicio, de esta falta de determinación y, en todo caso, de la baja cantidad de productos comercializados, el Tribunal estima que el denunciado se ve beneficiado por la circunstancia prevista en número cinco del artículo en estudio.

e) No existen antecedentes que permitan considerar, ni como agravante ni como atenuante, la colaboración que el infractor prestare para establecer su situación, motivo por el que no se aplicará la circunstancia prevista en el número 6 del artículo en estudio.

f) En cuanto al grado de negligencia o dolo para cometer el ilícito en estos autos, éste ha quedado plenamente establecido, debido a que el denunciado vendía discos compactos a viva voz, y al verse enfrentado a la detención por parte de Carabineros, pretendió desvincularse de los hechos, lo que hace presumir el conocimiento del ilícito que cometía.

g) El Tribunal considerará, en virtud de lo dispuesto en el número 8 del artículo en análisis, la circunstancia de que, conforme se ha establecido en autos, el denunciado fue sorprendido comercializando 120 discos compactos, cantidad que resulta, a juicio del Tribunal, mediana.

Y considerando, además, lo dispuesto en los artículos 115 y 161 del Código Tributario, en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, y en la Ley Orgánica de los Tribunales Tributarios y Aduaneros, contenida en el artículo primero de la Ley N° 20.322, que Fortalece y Perfecciona la Jurisdicción Tributaria y Aduanera.

SE RESUELVE:

I.- CONFÍRMASE el Acta de Denuncia N°03, de fecha 21 de junio de 2012, notificada por la XVII Dirección Regional Valdivia del Servicio de Impuestos Internos, en relación a la infracción sancionada en el N°9 del artículo 97 del Código Tributario, conforme a lo establecido en la parte considerativa de esta sentencia.

APLÍQUESE al denunciado, don XXXXX, RUT N° XX.XXX.XXX-X, ya individualizado, una multa de $237.420.- (doscientos treinta y siete mil cuatrocientos veinte pesos) equivalente al 50% de una Unidad Tributaria Anual.

El Director Regional del Servicio de Impuestos Internos dispondrá el cumplimiento administrativo del presente fallo, de acuerdo a lo contemplado en el numeral 6° de la letra B, del artículo 6° del Código Tributario.

Notifíquese al denunciado por carta certificada.

Notifíquese a la denunciante mediante la publicación de la presente resolución en el sitio de Internet del Tribunal, http://www.tta.cl, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 131 bis del Código Tributario. Adicionalmente, dese aviso al correo electrónico registrado para tales efectos por las partes.

Anótese, regístrese y archívese en su oportunidad”.

TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE VALDIVIA – 28.08.2012 – JUEZ TITULAR SR. HUGO OSORIO MORALES

Alan Emilio Matos  Barzola

Especialista en  Derecho Tributario y en Normas Internacionales de Información Financiera

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